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以国企刑事合规为视角解读刑法修正案(十一) | 国资国企
发布日期:2021-02-28 访问量:

  2020年12月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“刑法修正案(十一”),并自2021年3月1日起施行。值得注意的是,刑法修正案(十一)极大的提高了对资本市场犯罪的处罚力度,进一步调整了挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪的刑罚配置,加大了对知识产权的保护力度。

  刑法修正案(十一)等相关刑事法律是国有企业合规发展的理念基石,刑法也是风险控制的最后手段。对于刑事责任追究,该文件势必作为刑事司法的重要法律准据,是判断相关行为是否构成犯罪以及如何处以刑罚的重要标准。

  本文将从国有企业刑事合规的视角,对刑法修正案(十一)修订的资本市场犯罪、侵犯知识产权犯罪和非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪作重点解读。

  关键词

  国企刑事合规;刑法修正案(十一)欺诈发行股票、债券罪; 违规披露、不披露重要信息罪;操纵证券、期货市场罪;假冒注册商标罪;侵犯商业秘密罪;非国家工作人员受贿罪;挪用资金罪

  导读清单

  一、 资本市场犯罪

  欺诈发行股票、债券罪

  违规披露、不披露重要信息罪

  操纵证券、期货市场罪

  二、 侵犯知识产权罪

  假冒注册商标罪

  侵犯商业秘密罪

  三、 挪用资金、贿赂型犯罪

  非国家工作人员受贿罪

  挪用资金罪

  四、 结语

  资本市场犯罪

  国有企业在资本市场领域的地位不容忽视。国有企业作为市场经济的重要参与者、国民经济的主力军,特别是十三五以后在国家层面有意识的不断优化国有资本布局,加快向市场化经营机制的转化,且随着国企改革三年行动的实施,未来国有企业将进一步借助资本市场发行股票或公司债券,提升国有资产证券化的比例。

  2020年10月9日,国务院于发布《关于进一步提高上市公司质量的意见》,提出科学界定国有控股上市公司治理相关方的权责,健全具有中国特色的国有控股上市公司治理机制。同时,该意见明确提出提高上市公司及相关主体违法违规成本,推动增加法制供给,推动修订相关法律法规,加重财务造假、资金占用等违法违规行为的行政、刑事法律责任,完善证券民事诉讼和赔偿制度,大幅提高相关责任主体违法违规成本。

  2020年11月20日,上海市人民政府发布《关于推动提高上海上市公司质量的若干措施》,提出科学界定国有控股上市公司治理相关方的权责,健全国有控股上市公司治理机制,探索将公司治理、内部控制、信息披露纳入国资考核指标。同时,明确提出加强违法违规行为查处,严厉打击财务造假、侵占上市公司资金、违规担保、内幕交易、操纵市场等违法违规行为,用好用足自律监管、行政罚款、市场禁入等各类自律及行政惩戒措施,进一步加大线索发现和刑事移送力度,对达到刑事追诉标准的,做到应移尽移。推进上市公司与控股股东、实际控制人责任的差异化处理,突出对违法行为决策、主要责任人等“关键少数”的责任追究。

  一、欺诈发行股票、债券罪

  重点解读

  1. 扩大追责范围

  原条文欺诈行为限于“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”,刑法修正案(十一)增加“等发行文件”、“其他证券”作为兜底条款,扩大欺诈行为的追责范围。

  2. 提高刑期并增加罚金幅度

  原条文最高刑期为五年,刑法修正案(十一)增设五年以上刑期,即最高刑提升至十五年;罚金从原条文“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”提升至“非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。

  3. 规定对控股股东、实际控制人等关键少数的刑事责任追究

  刑法修正案(十一)增加对控股股东、实际控制人等关键少数的刑事责任追究,即控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

  经检索,丹东欣泰电气股份有限公司因在向证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载入重大虚假内容,在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载入了具有重大虚假内容的财务报告,其成为首家因为欺诈发行被强制退市的公司,嗣后欣泰电气及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员被追究刑事责任。

  本次刑法修正案(十一)落实了证监会、上海市政府发布的有关提高上市公司质量的发文中提出的“推动增加法制供给和加重刑事法律责任”,对股票、债券发行中的造假欺诈行为加大打击力度。

  二、违规披露、不披露重要信息罪

  重点解读

  1. 提高刑期

  原条文最高刑期为三年,刑法修正案(十一)增设五年以上十年以下有期徒刑,即最高刑提升至十年。

  2. 取消罚金的限额

  原条文罚金限额为二万元以上二十万元以下,刑法修正案(十一)保留罚金,但取消罚金限额。

  3. 规定对控股股东、实际控制人等关键少数的刑事责任追究

  刑法修正案(十一)增加“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚”。

  经检索,广东省珠海市博元投资股份有限公司财务造假、信批违规一案中,仅对涉案个人追究刑事责任。2020年,上海中毅达股份有限公司违规信批一案中,中毅达公司虚增利润和财务造假,并披露不实信息,任某等四名责任人员被追究刑事责任,该案为上海首例因信批违规被刑事追责的案件。

  由此可见,本次刑法修正案(十一)与证监会、上海市政府发布的有关提高上市公司质量的发文一脉相承,对上市公司财务造假、信批违规行为加大打击力度,提高刑期,取消罚金限额,并着重打击控股股东和实际控制人。

  三、操纵证券、期货市场罪

  重点解读

  1. 增加本罪的构成要件

  将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的行为作为本罪的构成要件之一,明确了一旦达到影响证券、期货奇偶阿姨价格或者证券、期货交易量的程度即构成本罪。

  2. 扩大追责范围

  将“幌骗交易”、“蛊惑交易”、“抢帽子”的市场操纵行为入刑,随着证券市场的发展,操纵市场行为的专业性和隐蔽性明显增强,操纵手段花样翻新,刑法修正案十一与新《证券法》有效链接,明确了常见犯罪手段,扩大追责范围。

  侵犯知识产权犯罪

  知识产权、商业秘密是国有企业的关键无形资产,同时具备技术价值、市场价值和法律价值,严格知识产权保护,已经成为国际国内的共识。任何侵犯知识产权的行为均有可能给国有企业造成巨大的经济损失,刑法修正案十一大幅提升对知识产权犯罪的打击力度。

  对于国有企业而言,知识产权还在增强国有经济活力、提升国有资本功能、实现国有资产升值等重要职能。作为重要的市场经济主体,更应当注重知识产权保护,严格构建知识产权的保护体系、合规体系,避免成为知识产权、商业秘密的侵害者,维护国有企业的品牌、形象。

  一、假冒注册商标罪

  重点解读

  1. 提高刑期

  原条文中,构成情节特别严重情形的,“处三年以上七年以下有期徒刑”,现条文改为“处三年以上十年以下有期徒刑”。

  2. 扩大追责范围

  假冒注册商标罪新增“服务”商标,更加重视对服务品牌的法律保护。在进行服务商标认定时,应考虑服务的实质性内容,行为人可能故意选取非常用的名称但实质上提供同种类型的服务。

  二、侵犯商业秘密罪

  重点解读

  1. 修改本罪构成要件

  将原条文中的“造成严重后果”删除,商业秘密罪将由结果犯转为情节犯,构成情节严重的即入罪,不再以数额定罪。这是由于通过不正当手段获取以及非法披露、使用和扩散商业秘密即使没有造成实际损失,也给商业秘密权利人造成巨大威胁。

  2. 扩大追责范围

  现条文增加了“贿赂”、“欺诈”、“电子侵入”的行为方式以及“违反保密义务”,“获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的”的行为;

  3. 新增“商业间谍罪”

  现条文增设第二百一十九条之一,由于中外交流日益频繁,本条款的增加是保护国内企业商业秘密的应有之义。

  挪用资金、贿赂型犯罪

  国有企业中的人员从身份犯的角度可以分为两类:国家工作人员与非国家机关工作人员。具体说来,国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。同样的犯罪行为却因为“身份”的不同面临截然不同的刑罚。

  一、非国家工作人员受贿罪

  重点解读

  1. 提高刑期

  为了严厉打击贿赂型犯罪,将非国家人员受贿罪刑期提升至无期徒刑。

  2. 增加罚金

  现条文将“可以并处没收财产”改为“并处罚金”且该罚金金额无上限。

  3. 扩大追责范围

  现条文进一步将犯罪情节分为“数额较大”、“数额巨大”“数额特别巨大”三档,扩大了追责的范围。

  二、挪用资金罪

  重点解读

  1. 提高刑期

  挪用本单位资金,现条文将数额划分为两档:数额巨大和数额特别巨大,刑期由原先的最高十年上升至最高十五年有期徒刑。

  2. 构成要件有变化

  挪用本单位资金的场合,现条文将“数额较大不退还”删除,改为只有达到“数额巨大”和“数额特别巨大”的程度才构成本罪。

  3. 同种行为,“身份犯”处罚更重

  构成挪用资金罪的场合,非国家工作人员挪用资金后、被提起公诉前归还的,犯罪情节较轻的可以免除处罚,而国家工作人员却最高面临七年以上有期徒刑。

  结语

  在国际国内形势发生重大变局的背景下,国有企业发展迎来新的机遇和新的挑战。2020年11月20日,上海市人民政府发布《关于推动提高上海上市公司质量的若干措施》,提出支持政府引导基金、风险投资基金、创业投资基金、私募股权投资基金、产业投资基金、国有资本投资布局科技创新产业,扩大国有创投企业市场化运作试点范围。

  预防是保护国有企业及其工作人员免于刑事责任追究的最佳手段,正确解读刑法修正案(十一),从而认识并理解企业可能面临的刑事风险以及不法侵害,在面临风险事件时有效应对,才能将其对企业的影响降至最低。

  文 | 原本律师 林则达 肖楠

  注 | 本文为原本律师原创,如需转载,敬请联系。

  原本发布的文章不得视为上海原本律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论,如需进一步交流,请与原本联系。

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