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《民法典》解读:民法典的法律渊源
发布日期:2021-01-21 访问量:

  《中华人民共和国民法典》第一编总则,第一章基本规定,第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”本条以“习惯”代替民法通则第六条规定的“国家政策”,并强调习惯不得违背公序良俗,且将处理民事纠纷代替民法通则规定的“民事活动”,突出了民法典法律渊源属于裁判规范的性质。

  民法典的法律渊源,通常是指民法典的存在形式,也是民法施行法的内容。从司法的角度理解法律渊源,系指一切得为裁判之大前提的规范的总称,即,法律渊源条款就是指示法官应当在何处寻找裁判依据。因为民法典本身就是裁判依据,因此,本条实质意义在于指示法官,若法律无明文规定时,法官能以何种补充性规则进行裁判。

  本条给法官指示了两个法律渊源,首先是法律,其实是习惯。

  本条以习惯代替《民法通则》确定的“国家政策”,舍弃以国家政策作为填补法律漏洞的法律渊源,明确了民法典法律渊源的顺序,并首次以条文的形式确认“习惯”作为裁判依据。

  习惯,是指在某区域范围内,基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯是人们长期生活经验的总结,它既是人与人正常交往关系的规范,也是生产生活实践中的一种一惯行为。此种惯行得到了人们普遍遵守。尤其是对一些习惯而言,其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可,长期约束人们的行为,因此也称为“活的法”。

  习惯根据其适用,可以分为区域性习惯、行业性习惯、生活习惯、交易习惯等。

  从学者的观点及国外立法来看,民法的法律渊源最多包括法律、习惯法、判例、法理、学说。《民法典》在起草过程中对民法的渊源问题进行了反复的研究和论证,最终规定了法律和习惯,删除了国家政策。当然,通常作为民法法律渊源的“习惯”,限于“习惯法”,即国家认可的民事习惯。不包括事实上的习惯。

  本条所规定的习惯,是在法律没有明确规定的情况下,才可以适用,是制定法的补充。

  (1)《民法典》物权编中,相邻关系,第二百八十九条“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”

  这是法律、法规没有规定时,适用习惯。

  (2)《民法典》物权编中,所有权取得的特别规定,第三百二十一条“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照其约定。”第二款“法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”

  这是在当事人没有约定时适用习惯。

  (3)《民法典》合同法编有九个条文规定“交易习惯”,大部分是劣后于约定,优于法定适用的习惯。

  ①第四百八十条“承诺应当以通知的方式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

  ②第四百八十四条“以通知方式作出的承诺,生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”第二款“承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

  ③第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,第二款“当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

  ④第五百一十五条“标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”

  ⑤第五百五十八条“债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”

  ⑥第六百二十二条“当事人约定的检验期限过短,根据标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期限内难以完成全面检验的,该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。”

  ⑦第六百八十条第三款“借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”

  ⑧第八百一十四条“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”

  ⑨第八百九十一条“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当出具保管凭证,但是另有交易习惯的除外。”

  (1)习惯作为法律渊源的积极条件

  习惯的积极条件是,一是具有长期性、恒定性、内心确信性。即在足够长的时间内,不断重复之行为规则,并为人们所认同。二是具有规则属性。即不同于人们内心的道德规范,并不是宽泛的道德评价标准,而应当能够具体引导人们的行为。习惯法作为人们生产生活中实际遵守的行为规则,相关内容应当是预先明确的,行为的界限是清晰的。三是具有可证明性。而且应当遵循谁主张谁举证的规则,由援引习惯法的当事人举证证明习惯法的存在。

  (2)习惯作为法律渊源的消极条件。

  即习惯不得违背公序良俗。比如寡妇改嫁不得带走财产,出嫁女儿没有继承权、婚礼上闹伴娘等习惯就属于陈规陋习,应当禁止。

  (3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)〉第七条规定,”下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。“

  该条明确规定了交易习惯是一种事实,不同于法律规则的适用。

  《民法典》的习惯适用是否适用上述规定呢?应当是可以参考但不是完全相同。主要是民法典中的习惯属于习惯法范畴,而上述关于习惯的解释是一种事实。而且作为习惯法的使用,并不完全依据当事人举证,法院也应当依据职权调查证明习惯法的存在。

  国家政策有,包含司法政策等,一直是调整民事法律关系的重要的法律渊源。

  法律通常是比较原则的规定,并且具有一定的相对稳定性。特别是我国的经济体制在民法通则制定时还在改革过程中,有些不大成熟的东西,暂时还没有规定。随着经济体制改革的发展和深入,还会不断产生新的民事法律关系。这些新的关系,不可能立即反映在法律中。与此同时,政策同法律相比,更灵活,更具体,可以及时反映社会经济关系的变化,并对很多具体问题有较详细的规定。因此,为了使一切民事活动有所遵循,在法律还没有规定的情况下,应当遵守国家政策,不能等一切法律完备了才去执行,也不能认为民事活动只遵守法律,可以不遵守政策,这样是错误的。这就是民法通则制定之时明确规定适用国家政策的原因,有当时法律规则供给不足的特殊时代背景。

  但是,随着我国市场经济体制的建立和健全,依法治国方略的全面推进,不宜现再将国家政策作为直接的民法渊源。中国特色的社会主义法律体系已经基本建成,民事法律已经基本完备,基本解决了无法可依的问题,使用国家政策增补民事法律漏洞的空间已经很小。依法治国,法治的基本内涵在于依照法律而不是依照政策来治理社会关系。国家政策的优势是灵活性,但其缺点是不稳定性和不公开性,不利于形成社会关系的稳定预期。

  国家政策不作为民法的法律渊源,并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司法裁判中不发挥作用,国家政策的出台既可以形成社会行为的引导,也会在相关领域通过配套的经济和行政手段规范人们的行为。在司法实践中,国家政策可以通过民法典中引致条款发挥作用,如认定为不可抗力、情事变更、社会公共利益等情形,或者作为诚实信用原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人的利益以及个人利益与社会利益,国家政策的目的同样可以实现。

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