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刑民交叉业务新风口,让刑事律师从后端走向前端,实现转型和升级
发布日期:2020-07-07 访问量:

暴风CEO冯鑫被捕后,『企业家的刑事风险』这一话题再次引起热议。二十多年来,我国市场经济不断发展,各类商事交易活动中涉及刑民交叉纠纷案件大幅增加,刑民交叉法律服务早已进入刑事律师和商事争议解决律师的视野。

与许多刑民交叉业务律师不同的是,安理刑民交叉团队所设计的『刑民交叉法律服务产品』,从非诉阶段就开始介入,使得刑民交叉业务拓展到泛刑事类、非诉类业务,为律师提供了更多发挥空间。

对于刑事律师而言,如果能够抓住刑民交叉的业务风口,进行转型和升级,就能为自己的未来带来更多可能性。

近年来,我们意识到,刑民交叉已经成为法律服务市场的客观需求,随着越来越多的刑民交叉案件进入公众视野,律师们都在积极探索针对刑民交叉案件的解决之道。

安理刑民交叉团队针对当前的市场需求,以不同维度,不同方式和不同角度对团队业务进行梳理后,设计了完整的刑民交叉产品,并在不断丰富业务体量的同时,尝试对刑民交叉法律服务产品进行了升级。

本文将以刑民交叉法律服务产品中的争议解决产品为例,介绍刑民交叉法律服务的服务流程,并就刑事律师办理刑民交叉案件的转型和升级做简要阐述。

刑民交叉,本身并不是一个学理上的概念,在学者或律师尝试对刑民交叉定义之前,实践中就已客观存在了大量刑民交叉类案件,而随着刑民交叉案件慢慢进入公众视野,实务界也开始广泛关注这一问题。

2015年12月,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在最高院民商事会议发表讲话《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》时提及刑民交叉问题,提出需进一步探索合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限;

2017年,国资委在《融资贸易性法律纠纷案件处理提示函》官方提出争议解决中的刑民交叉的问题;

2019年两会期间,最高人民法院副院长江必新接受媒体采访时介绍,最高法正制定涉刑民交叉案件法律适用问题司法解释,解释的初稿已经完成。

而刑民交叉业务,是刑民交叉类案件增多所催生的一项法律服务,其应大环境以及企业需求而生,根本是由市场经济的形势所趋——随着大宗交易商业行为的增加,再加上实体经济的整体下行,在商业交易过程中特别容易产生刑事风险。

部分商事主体产生了这样的需求,并选择刑事律师解决这一问题,刑事律师按照现有的法律框架给出与以往争议解决不同的方式和路径的时候,实际上就创设了刑民交叉业务。

随着司法环境越来越规范,无论是单纯的争议解决,还是以刑事的方法取得有效的证据帮助进行争议解决,刑民交叉领域都会越来越规范。企业需求的不断增加及大环境的支持,最终会催生一批专业的律师去做刑民交叉业务。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七部分人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第六条人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

根据上述规定可知,人民法院在决定是否要适用“先刑后民”原则时,关键是要判断涉案的犯罪行为与民事案件争议的事实是否为同一事实。

理论上刑、民法律关系有着严格的界限,不会被混为一谈;但实际情况是,在实践中,某一法律关系一旦被民事裁判文书认定合法有效,就产生了后续刑事诉讼不予受理的风险(可能性)了。

最高院认为,对“同一事实”的认定,并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实,而应是自然意义上的事实本身。如果民事案件中涉及的事实,对刑事案件的审理、善后处置等有影响,也当属同一事实。只有同一行为或事实同时符合刑事法律和民事法律的规定,或者说是刑法与民法均对同一行为或事实进行调整,才会产生交叉、竞合问题。

2014年11月5日最高人民法院公布实施《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》,这一司法解释的出台意味着“先刑后民”的原则发生了改变,在符合特定情形的条件下,可能会出现“先民后刑”的特殊情况。

根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定“债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持”可知,银行基于善意取得抵押权依法享有优先受偿权,优于刑事退赔;

且最高法院刘贵祥、闫燕两位法官发表于《人民司法》的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定的理解与适用》中也认为债权人对执行标的享有抵押权的,对其抵押权应优先予以保护,但是其优先受偿权不得优于医疗费用的支付。

第十三条 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:(一)第三人明知是涉案财物而接受的;(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

通过上述规定可知,若抵押物被刑事查封,抵押权人可通过向法院主张抵押优先权而获得先行赔付,优先于被害人的损失及其他民事债务,且善意取得涉案财物的,在执行程序中也不再进行追缴,这是在法律规定中对 “先民后刑”原则的体现。

事实上,实践中也存在侦查或审查起诉阶段,涉案被查封财产因涉及抵押优先权而先行移送民事执行的情况。

实践中常常存在这样的误区:明显的刑事关系,因为不知道如何启动而陷入了漫长的民事诉讼;明显的民事关系,因非正常的手段启动刑事程序而陷入被动。

事实上,很多商事律师由于对刑事业务不够了解,通常做法是避而远之;同样,刑事律师很少对于具体的商业模式、交易习惯、业务流程等有深层次的理解。

然而,实践中大量商事主体不清楚报案信该如何撰写、举报和控告分不清、没有提供初步证据或线索,导致报案不成功。通常情况下,是商事律师推荐刑事律师介入刑民交叉案件。

目前的司法体系总归是以刑事优先,所以掌握刑事事务的律师在处理综合刑民交叉的业务中较为占优。大部分民商事律师在处理刑民交叉业务时如遇到困难,也会主动选择和刑事律师合作,使得越来越多的刑事律师开始涉足刑民交叉领域。

企业在民事诉讼过程中,如果涉及到刑事问题,经常会随着诉讼的深入,发现案件难以继续进行。在这种情形下,企业需要律师帮他们作出判断,如何才能最大限度地保护企业的合法权益。

安理刑民交叉团队所定义的刑民交叉法律服务,其实就是商事机构客户在争议和争议解决过程中,面临非正常败诉风险的一种法律服务解决方案。

我们在最初进入刑民交叉业务领域时,便开始从律师业务工作的角度,梳理刑民交叉在刑事业务中所涉及的业务板块,制成下图。也就是我们所定义的『刑民交叉1.0』。

『刑民交叉2.0』与1.0之间的主要区别在于视角不同,1.0更倾向于律师作业流程,而2.0更倾向于企业的业务及交易流程。

随着业务量的扩增及对刑民交叉本身的理解深入,我们对『刑民交叉2.0』进行了进一步的升级,形成『刑民交叉3.0』:

『刑民交叉3.0』区别于1.0和2.0的关键点在于,3.0阶段更加关注商事主体行为本身,无论是外部交易还是内部架构,都可以从目标、行为、结果、影响四个维度出发进行合规审查,从而针对合规或者不合规的审查结果提供对应的法律服务。

具体而言,经过对上述四个元素的合规审查,若最终得出的结论为合规,则针对商事主体仍可提供刑民交叉法律服务,解决客户在争议和争议解决过程中面临的非正常败诉风险,对应取证、解决纠纷、产权保护和跨境追赃四项服务,其中解决纠纷服务通常包含解决商事主体内部易面临的腐败问题,或外部面临的被侵犯财产权问题;

若经过合规审查,最终得出的结论为不合规,则后续商事主体还可能面临承担刑事责任的情形,视阶段可能需要提供相应的刑事调查应对或者刑事辩护服务。

在『刑民交叉3.0』阶段,存在商事行为“法无禁止即自由”与刑法“罪刑法定原则”的交叉,也存在合规、不合规的交叉,而后者的交叉主要体现在无论企业在正常经营中被侵犯财产权,亦或是在经营过程中存在不合规的情况,都可能需要做好刑事调查应对工作。

法律服务专业化是律师行业发展的大趋势,大部分律师认为法律服务的专业化等于法律服务的产品化,但法律服务专业化是多维度的,法律服务产品化并不完全等于法律服务专业化,而产品化则是专业化的重要组成部分。

产品化最重要的意义,就是能够帮助律师向客户清晰传递自己的价值——我们解决什么样的问题,我们能为客户做什么样的事,我们怎么为客户服务。

近年来,我们意识到,刑民交叉已经成为法律服务市场的客观需求,故针对当前的市场需求,以不同维度、不同方式和不同角度对团队业务进行梳理后,设计了完整的刑民交叉产品。

刑民交叉本身是一项非常新的业务,企业遇到刑民交叉问题,首先会明确要找一个刑事律师乃至于刑民交叉律师,但是对于律师具体的工作内容没有预期。

遇到这种情况,律师应该不断地给客户解释其价值,所以标准化、产品化除了能提升律师的工作效率之外,最主要的一点是提高了与客户交流的效率,如利用产品手册清晰地传递律师的价值和提供的服务,则非常有利于进一步的沟通。

我们将刑民交叉法律服务产品定义为针对商事机构客户在争议和解决过程中,就非正常败诉(执行)风险提供综合性、立体化解决方案的一款法律服务产品。

其下还包含四个子产品,分别为取证、争议解决、产权保护和跨境追赃。针对这一产品,我们还将内部流程进行了梳理,形成了完整的内部作业。

以争议解决为例,我们把争议解决分为、调研、出方案、实施和后续五个阶段。第一个接案阶段,又细分为三大场景,下面有将近20个步骤,每一个步骤都对应着必须要做的基本工作。我们将基本工作操作完后,根据客户反馈,再补充一些工作上的细节,不断提升作业方法。

企业内部反腐是企业制度建设的核心内容之一,但实践中由于企业欠缺相关的内部控制制度及证据留痕意识,导致内部反腐通常颇为困难。

下面将以我们代理的一起企业内部员工职务侵占控告案为例,对安理刑民交叉团队刑民交叉法律服务的关键流程进行介绍。

在对接的过程中我们了解到,该起案件系某大型酒店销售经理职务侵占案,该经理主要负责接洽旅行团队业务,但其肆意抬高酒店内部定价对外销售,并借此侵占公司款项。因某旅行团在朋友圈吐槽该酒店房价过高,酒店高层偶然发现而被察觉。初步预计,本案涉案金额高达千万余元。

对接的核心在于精准把握客户需求。对接过程中,我们了解到客户需求系追究侵害人的刑事责任并进行追赃,但同时也把握到目前案件中遇到的难点,即公司内部无法掌握旅行社实际付款和侵害人对外报价的实际情况,且公司的内部财务账较为混乱,难以理顺,公司也无法掌握侵害人侵吞财产后的资金流向。基于此,我们在与客户签约之后,迅速介入了该案。

因本案证据无法从受害单位直接获取,团队迅速提出外部接洽与内部梳理并重的思路,查找证据线索,并基于证据情况提出对应的方案。

公司对外与三家旅行社进行接洽,由对方提供住店时的预订单,经对比,预订单房间单价与酒店价格内部存在差距,经过对酒店内部财务系统的梳理,我们发现该笔入账存在错位结算的情形,即该笔入账除了为本旅行团订单费用进行结算,还同时为其他旅行团的订单费用进行了结算。

后经登录酒店管理系统,梳理材料、财务制度和人员构成,我们梳理出申请开票的旅行社名单,并逐一走访接洽,尽可能了解旅行社收到的报价、实际付款和系统入账之间的差额并进行统计。后登录酒店系统进行比对,显示每笔入账都经过层层流转,最终进入其他旅行社的账单进行结算。

据此我们提出假设,其侵占路径为直接收取部分旅行社的现金,或接受个人转账而不入账的形式,并用其他高额房价盈余部分结算该部分旅行社的订单金额。

在第二阶段,我们提出另外一种假设,即订单金额虚高,侵害人以旅行团的名义多开房间,因旅行团实际入住人数少于房间数,侵害人可以将空房再次出售以侵吞单位财产。

后通过与旅行社接洽,验证了该假设。旅行社确实存在向侵害人直接转账的情形,我们要求该旅行社提供了预订单,再次梳理酒店系统,寻找现金流,发现旅行社的付款系由其他旅行社付款转结,且价格与其转账金额不一致,进而总结出现金流。按照这个思路,我们对类似情况进行了梳理总结,并据此向公安机关提起了刑事控告。

提起刑事控告并非意味着整个程序的结束,在公安机关受理案件后,我们与公安机关就整个案件的案情及证据情况进行了后续的沟通工作,并补充提交了部分证据。

针对资金流向,向公安机关提供了重要的证据线索,并在后续的批捕阶段,也与检察院进行了积极的沟通,充分发挥辅助作用,推动了整个案件的进程。

2010年,执业之初,我按照业内通行的说法选择两到三个执业方向,包括商事争议解决和刑事辩护,之所以选择商事争议解决是因为觉得商事律师体面,而刑事辩护是基于好奇心理。但商事方向因为基本接不到像样的案子,慢慢也就无疾而终了 。

2015年,北京大概有四位刑辩律师去世,恰好这四位律师都是我的好友,我记得当听到其中一位离世的噩耗时,我几乎情绪崩溃,一边开车一边嚎啕大哭,对同仁离世的悲悯、对自己未来的不可知,五味杂陈。

又一次北京下暴雨,看到两个同行蹚水去会见,想起每每看到同行半夜去看守所排队的场景,脑海中突然出现了一个强烈的想法:如何能让刑事律师活得“更体面”。

大家可以想想,以往接触到的刑事律师的形象是怎样的?大部分刑辩律师习惯穿皮夹克而很少着正装,甚至有人戏称,刑辩律师只要穿带领子的衣服就等于穿了正装;每天奔走于看守所之间,不断地出差、不断地加班、不断地熬夜阅卷……

我希望刑辩律师能有更不一样的生活方式,能每天西装革履地行走在大企业之间,不用每天泡在看守所,能有更多的时间陪陪自己的孩子和家人。而恰好刑民交叉的业务或者泛刑事类的这种非诉类的业务,能提供这样的机会——让传统刑事律师活得更体面,或者说更商务一些。

但并非所有的刑事律师都适合转型。以往刑辩领域更多追求的是效率,导致刑事律师普遍缺乏企业经营管理的思维方式,如果转行去做涉商务的业务,在很多的场合甚至是文字交流的过程中都会碰得头破血流。

很明显,刑辩律师借着刑民交叉的大趋势,有机会从后端走向前端,最终提升自己的形象,给自己更多的可能性。

挑战也确实存在,如果往产品化的方向来发展,就意味着要突破大量的内心上的认知,同时还要学习并丰富更多的商业知识,因此与民商事律师的合作必不可少。多学习、沟通交流、合作,才能够更好地完成这个任务,这是一个很重要的跨越,也是一个巨大的挑战。

但机会和障碍困难有时候就这样——如果能够捕捉到,然后真正做出相对应的改变和调整,就能抓住这个机会,给自己的未来发展带来更多可能性。

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