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「律师解读」《劳动合同法》第三十九条第二款的理解与适用
发布日期:2020-04-28 访问量:

上周有企业称其被员工申请了劳动仲裁,以违法解除劳动合同为由被主张给付赔偿金。该企业并向我出示了单位的规章制度,其中有“缺勤一天者,视为严重违反规章制度的行为,电子考勤记录中无打卡记录,无论是否实际上班均视为缺勤”的规定,因改名员工存在一天上班但未打卡的情况,企业据此依据《劳动合同法》第三十九条第二款做出了解除劳动合同的决定。企业对仲裁满信心认为必胜无疑,我却不以为然......

《劳动合同法》第三十九条第二款规定,用人单位可以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由,单方解除劳动合同,且不必向劳动者支付赔偿金或补偿金。但在如何理解与适用上述法条的过程中,发现在裁判文书网体现的案例中,不同地区法院乃至相同法院的不同法官,对于用人单位以《劳动合同法》第三十九条第二款的规定行使单方无赔偿解除权合法性的裁判的依据各不相同。法院裁判的尺度并不统一,且相同事实往往出现截然相反的判决结果。这说明,法院在针对该法条的理解与适用上并无一致标准。归纳概括而言,分歧的关键在于如下问题的解决:

是以规章制度中明确规定的严重程度为准,还是以司法部门根据客观情况裁量为准?用人单位的规章制度中明确规定某某行为属于严重违反规章制度的行为,用人单位能否直接以此为由,依据该条法律行使无赔偿的单方解除权?

是否仅指用人单位却已实际制定的客观存在的规章制度,如用人单位并未制定规章制度文本,劳动者实施明显不妥的劳动行为或不服从管教,但又不触犯其他可行使解除权法律条文的情况下,能否以本条法律规定为由认定用人单位行使无赔偿的单方解除权合法?

第四,如果用人单位并未制定符合法定程序的规章制度时,面对行为明显不妥、不服从管理的劳动者时,将如何维护自身的权利?

第五,在适用《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除劳动合同时,用人单位应注意的事项,劳动者应注意的事项?

首先,提出一个问题,在用人单位已制定了合法有效的规章制度,但并未明确规定违反到何种程度属于严重违反继而可以单方解除劳动合同时,劳动者实际多次故意违反该规章制度,且屡教不改的情况下,用人单位能否据此解除劳动合同?

因《劳动合同法》等相关法律中并未约定用人单位按照三十九条第二款的规定行使单方解除权时,还需要满足该单位的规章制度中有关于严重程度的规定的前提条件,可见法律并未给用人单位施加其他限制因素。而如果要求行使该项解除权如需以规章制度中须有严重程度的规定为前提,那将属于变相给用人单位增添了法律规定之外的束缚,妨碍了用人单位依据该条法律行使权利,显然与法理相悖。比如规章制度对于作息时间规定明确“朝九晚五”,但未规定违反该作息时间的法律后果,某个劳动者几乎每天都是“朝十晚四”,且在多次警告后仍以“朝十晚四”的时间上下班。在此种情况下,用人单位以“严重违反规章制度”为由单方解除合同是否合法呢?答案毋庸置疑是肯定的。那么可知,严重程度的认定,无须以规章制度中明确规定严重标准为前提,裁判机构可以根据客观情况考量劳动行为的性质,据以认定是否符合严重的程度,进而评判解除是否合法。

类似的法律条文如《合同法》规定的可撤销情形中重大误解、显失公平、以明显不合理低价转让财产的;可解除条件中的合同目的不能实现,等规定中均使用了类似“严重”等表示程度的词语。在解决合同撤销、解除的问题上,针对是否达到“重大”“显失公平”“明显不合理”以及“因一方延迟履行合同义务致使合同目的不能实现”的程度,裁判机构显然是依据双方当事人履行合同时的客观情况作为认定标准,并非以双方约定作为依据。甚至《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十九条“对于合同法第七十四条规定“明显不合理的低价”...转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价”。上述规定对于如何判定达到“明显不合理”的程度,进行了“量化”的阐述,以辅助司法机构进行考量认定。这更加表明,在对上述法律条文中程度的认定,是需要司法裁判机构根据客观事实去考量的。因违约导致合同目的不能实现的条件下的解除权,主张依该条行使法定解除权的,是否被准许也是以司法裁判机构对于违约的情况是否达到合同目的不能实现的程度进行考量认定,进而做出裁判。《合同法》规定的上述几种类似“严重违反用人单位规章制度”的条文中,所使用的“重大”“显失”“明显不合理”等直接表示程度的语句,以及“目的不能实现”等间接表示程度的语句,在对是否达到了法律规定的上述程度的认定上,均是以裁判机构的司法考量作为评定依据的,而非以当事人之间对于该程度的标准所进行的约定作为评定依据的。另外《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十五条规定,“在下列情况下,劳动合同制工人可以解除劳动合同:(一)经国家有关部门确认,劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害工人身体健康的;”虽该法规已经失效,但可明显看出,该法规的含义在于是否达到“严重危害工人身体健康”程度的应当由“国家有关部门确认”,明确体现出了对含有程度方面措辞的法律适用,是否达到该程度应由第三方居中裁判确认。

“严重违反用人单位的规章制度”,该文意指向的应该是两个方面,即“严重”违反“用人单位的规章制度”,“严重”表示程度,“用人单位的规章制度”属名词性短语,表示指向的对象。应当区分违反指向的对象与严重违反指向的对象之间的区别,凡是违反规章制度的行为均可认为违反指向对象,而只有达到严重的程度才可适用该条规定。作为指向对象的规章制度约定的内容为何,与是否达到严重违法的程度应属两个方面的内容,即如果规章制度规定“旷工一日可解除劳动合同”,该规定也属指向对象(规章制度)的范畴,劳动者触犯了该约定,也属于违反规章制度的范畴,并不能直接得出法律规定的严重违反的程度。否则用人单位可行使单方解除权的条件,法律条文完全可以做出如下表述“违反用人单位规章制度中关于劳动合同解除的条款”,终归“规章制度中关于劳动合同解除的条款”也属于规章制度的范畴,据此可得出即便违反类似解除条款的规章制度,也应在程度上达到严重的程度才可适用该条法律规定,否则将造成逻辑混乱的局面。

从以上三个方面可以得出结论,即用人单位适用《劳动合同法》第三十九条第二款的规定行使单方无赔偿解除权,劳动者的违反规章制度行为是否达到严重程度,应当以裁判机构对客观行为的司法考量进行评定依据。而非必须以规章制度中对于严重程度标准的规定作为考量依据。

下面需要考虑的是,用人单位的规章制度中明确规定某某行为属于严重违反规章制度的行为,用人单位能否直接以此为由,依据该条法律行使无赔偿的单方解除权?

首先,《劳动合同法》第三十九条属于偏向用人单位的法律条文,赋予了用人单位的权利。且行使该权利的后果是,劳动者“失去工作”而用人单位无需承担任何责任。无论《劳动法》还是《劳动合同法》其立法目的均从保护劳动者合法权益的角度出发。因此越是在法律赋予用人单位权利的规定中,适用该法律规定时,越要更加要注重劳动者合法权益不受侵犯,如此才能与《劳动合同法》的立法目的相契合。就本条法律规定而言,就应当要求用人单位严格按照法律规定的条件行使解除权、在法律规定的条件之外严禁行使解除权,并在对法律条文理解有争议时应偏向于有利劳动者的解释。解决用人单位能否直接适用规章制度的规定行使无责任解除权的问题,应当以上述原则作为指导。

其次,该条法律规定虽侧重保护用人单位的利益,赋予了用人单位解除劳动合同的权利,但也从另一个角度限定了用人单位行使权利的条件。即当法律条文以列举式的方式体为某种权利的行使设定条件时,意味着除列举情形之外的情形往往不能作为行使该项权利的条件,行使该项权利的主体在非法律规定的情形外不得行使。也就是说用人单位行使单方无赔偿解除权应当依法行使,即严格按照《劳动合同法》第三十九条第二款的规定行使。那么,当用人单位在规章制度中明确规定实施某种行为即视为严重违反规章制度,劳动者违反该规定时,是否属于该条规定的“严重违反规章制度”的情形便是问题的关键所在。之前已有论述,无论规章制度规定的内容为何,劳动者违反该规章度,只能直接得出违反该规章制度的结论,不能直接得出严重违反该规章制度的结论。是否属于严重违反,还需要裁判部门加以考量评定,而非企业仰仗优势地位在规章制度中自行确定严重程度的标准。

再次,规章制度中对于类似“......视为严重违反规章制度的行为”“......用人单位可以单方解除”等语句,实际并非规章制度本身,其应当属于对于违反某种规章制度后果的评价,而该种行为实际是否达到严重的程度,完全靠人为的设定。规章制度作的制度既是用人单位单位的义务,也是其享有的一项权利,虽法律规定了规章制度的制定需经民主协商等程序,但实际操作基本都是用人单位制定后,逐个交由员工签字确认,员工往往也没有时间、精力去仔细阅读,更不会提出“意见”。因此该规章制度更体现用人单位的意志,而规章制度中对于某种行为的评价,属于主观判断,而非客观情况,该主观评价判断应归为“约定解除”的范畴,而《劳动合同法》三十九条规定的内容显然属于“法定解除权”的范畴,两者不能混淆适用。

最后,法律明确规定,违反法律法规强制性规定以及公序良俗的条款无效。劳动合同法及相关法律法规针对用人单位的单方无赔偿解除权的行使条件有明确规定,且《劳动合同法实施细则》明确规定,当事人不得约定除劳动合同法第四十四条外其它的劳动合同终止条件。而在规章制度中规定解除条件不属于法理上的“严重违反用人单位规章制度”的范畴,那么用人单位在规章制度中规定的解除条件属于在法律法规规定的条件外另行创设无责解除权的行为,该行为违反法律法规强制性规定,应属无效条款。

虽然民事法律关系中允许当事人之间的意思自治,注重双方通过约定确定权利义务,但在有法律明确规定的情况下,以及民事主体双方地位相对不平等的情况下,意思自治应当受到严格限制,双方的权利义务关系更应侧重法律的介入干预。因此用人单位不能直接以劳动者违反该规章制度中关于解除情形的规定,便单方解除合同。劳动者的违章行为是否达到解除条件应当根据该行为客观情况进行评判。

第二个问题:如何理解“用人单位的规章制度”,是否仅指合法有效且客观存在的规章制度。能否在用人单位没有制定规章制度的情况下就某种不服从管理的行为归类为违反规章制度的行为,进而依据此条法律合法解除劳动关系?

首先,规章制度,其含义应当指以书面形式体现的规范、典章、行为准则等。具体到劳动关系中,应当指用人单位在开展经营、组织劳动活动过程中,制定的约束、管理劳动者的规范。其中《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中将规章制度的范畴进行过阐释,即规章制度应包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩等准则内容。上述内容在劳动合同中一般也都有体现,但规章制度与劳动合同最大的区别在于,规章制度统一适用于用人单位的全体劳动者,规章制度需满足法律要求的特殊程序才可制订、修改。而劳动合同,仅适用于具体某个劳动者,且成立有效无需经过特殊的程序。另外,相关法律法规针对规章制度有专门的规定,其中《劳动法》第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。可见,规章制度的适用,应当满足经合法程序制定、修改,内容不违反法律法规强制性规定,生效应当向劳动者公示等条件,且制定规章制度属于法律施加给用人单位的义务。规章制度是应由用人单位经特殊程序制定并向劳动者公示的规范,因上述内容均于《劳动法》、《劳动合同法》有明确规定,且并无其他法律及条文对于规章制度有不同规定,那么《劳动合同法》规定的“严重违反用人单位的规章制度”中的规章制度应当指具备上述特点的规章制度。上述观点在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”也可印证。该规章制度应当是客观存在的,不能在没有规章制度的情况下,用抽象概括的方式去将劳动者的某种行为主观定性为违反规章制度的行为。另外,从维护劳动者合法权益的角度出发,如没有提前被告的规章制度作为参照,劳动者对于自己劳动行为的后果将无法预判估计,如将规章制度做抽象理解并适用,不利于劳动者合法权益的维护。

回答该问题,应当先明确将“严重违反用人单位规章制度”作为一项需要承担被解雇责任的行为,其究竟侵犯了何种法益,法律为何如此重视规章制度?劳动合同关系不同与一般的民事合同关系的最本质区别之一便是劳动者与用工主体之间的人身依附性质,即双方存在身份隶属关系。而该身份的隶属性直接体现为劳动者按照用人单位的各项规章制度行使,遵守管理。《劳动法》第三条在规定劳动者享有的诸多权利时同时规定“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》直接将“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理”作为认定劳动关系的一项重要标准,足见遵守规章制度在劳动关系中的重要性性。用人单位作为一个集体,要保证集体内部各个部门各个员工正常运转,进而服务于企业的经营和盈利,规章制度便是协调统一集体工作的重要保证。当劳动者不按照规章制度在用人单位的统筹下办事儿,不服从管理各行其是时,该行为侵犯了在劳动关系中企业作为用工方对劳动者理应享有的基本权利。劳动者遵守规章制度、接受管理,也是用人单位对劳动者负有的法律规定的各项义务的前提。不遵守规章制度时,意味着丧失了劳动关系应有的特征,侵害了用人单位的基础权利,因此需要在发生此种情况时赋予用人单位解除劳动合同的权利。法律如此规定的目的是保护用人单位对于劳动者的管理权,因此判断是否构成“严重违反”的程度应当以用人单位是否对劳动者“失控”作为原则。

另外《劳动合同法》第四十条也针对劳动者需接受被解除劳动合同的情形做了规定,但该条规定既赋予了企业的单方解除权,又给予了劳动者应获得相应补偿金的权益。理解与适用本文论述的“严重违反用人单位的规章制度”就要区分第三十九条与第四十条之间的不同,为何同是企业单方解除劳动合同,一个无需给付任何补偿,一个需要给付补偿。

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

上述情形可以归结为两类,前两项为一类,第三项为一类,前两项是指劳动能力与工作岗位无法匹配,第三项类似于不可抗力致使合同目的不能实现。而前两项还有一个重要特点,就是针对劳动能力的不足,与劳动者的主观状态无关,并非劳动者主观恶意或者故意实施某种行为,才导致的不能胜任工作。还有一个特点应归纳为,不能胜任工作的结果往往是该劳动者本人的劳动价值不能达到公司对该岗位所要求的水准,该劳动者继续留任也仅仅影响其本人在该岗位所创造的价值多少,而与其他劳动者关系不大。

《劳动合同法》第三十九条规定的情形有。(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

第一项虽与《劳动合同法》第四十条前两项规定的“不能胜任工作”类似,均不要求主观状态,不要求影响后果,但因属在试用期这一特殊阶段,因此赋予用人单位无赔偿单方解除权。

第三项与《劳动合同法》第四十条规定的情形均不一样,但该条文规定的清楚明白“严重失职、徇私舞弊”这显然在强调主观故意或者重大过失,“造成重大损害的”显然在强调,行为结果的不利影响。而该条并不强调该劳动者劳动能力是否出众,是否胜任工作。

第四项与《劳动合同法》第四十条规定的情形均不一样,但从该条文的文意中也可得出,建立双重劳动关系的劳动者,只有在给本职工作造成严重影响(不利影响),或者拒不改正的(主观恶意)的情况下才可行使。

第六项与《劳动合同法》第四十条规定的情形均不一样,但刑事犯罪除极少数不要求主观故意外,相关犯罪的成立均要求主观故意。

从上述归纳的特点可知,《劳动合同法》第三十九条所规定的情形与第四十条所规定的情形相比,更侧重于劳动者的主观状态以及行为结果的影响程度,而是否胜任工作却并非调控重点。因此《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度”理解与适用就应结合该条中其他条款的特点去进行。而在三十九条内部相比较而言,第二款侧重从企业内部管理的角度,维护劳动关系的和谐问题。违反规章制度侵犯的法益价值应当是企业对于员工的管理权,或者说“自主用工”行为,评定“严重”程度还应结合该特点。再结合之前论述的用人单位解除权的立法目的是防止用人单位对劳动者“失控”的基本出发点以及维护劳动者合法权益的基本原则。我认为,对于“严重”程度的评判、认定,可以从以下发面考虑

第一,实施违反规章制度的劳动者,主观状态如何。如故意、恶意违反规章制度的情况肯定比重大过失违反规章制度的劳动者更应受到惩罚,其对其他员工的影响也更为恶劣。比如虽违反规章制度的情形轻微,但多次故意违反且屡教不改的,也可认定为严重违反。而虽然违反了规章制度,但其主观上并无过错,或者因第三人的原因导致违反规章制度,此时对于违反规章制度是否达到“严重”的程度就要更加严格、谨慎的去判定,或者不能认定为“严重违反”。规章制度属于单位内部管理,劳动者的主观状态,可以从其主观意志是否为抗拒用人单位的管理,以及因劳动者的违反规章制度行为的表现来看,用人单位是否已经对该明劳动者“失控”。

第二,违反规章制度所造成的影响。该影响应当从两个侧面去讨论,一个是物质损失,比如因违反规章制度给企业造成了严重的财产损失,或者使企业已建立、完成的成果遭受打击。一个是负面影响,即违反规章制度的行为,给企业其他员工造成的负面的示范作用,对于对规章制度的和企业的权威性具有极大冲击性。比如,公开、公然的违反规章制度。

第三,违反的规章制度的内容。如规章制度的内容属于对于该企业的业务领域中或者该岗位中最基本、最重要、最典型的行为规范,违反上述内容的规定,可以认定达到了严重的程度。如加工熟食食品类企业的规章制度中明确规定,员工在对食品进行挑选包装时需要佩戴卫生手套以及口罩,且进入生产车间前要进行全身消毒。而劳动者工作中途前往卫生间,返回时既未进行消毒,也未佩戴任何手套及口罩便进行工作。其行为的性质是违反该业务领域员工,最基本、最重要的行为规范,上述规范都不遵守,可以说明员工根本没有遵守规章制度的意识,也说明员工给企业造成损失风险的几率非常大。

第四,规章制度中对于“实施某种行为,视为严重违反规章制度,用人单位可单方解除劳动合同”的规定,可以作为认定“严重”程度的参考因素。如前所述,规章制度中对于单位可解除的情形的规定,不能直接适用,且有可能被认定为无效。如上述规定体现在经法定程序制定并公示的规章制度中,如解除条件并不苛刻,即便存在效力瑕疵,但也可看出该规定是企业与员工之间民主协商的结果,一定程度上体现了劳动关系双方对于重要劳动事项达成的一致,劳动者对于某些行为可能造成的后果因有章可查而可以预估、预判。且“严重”程度的认定本就无统一标准,需要主观裁量,如利用好事先已明确规定好的属于“严重违反”行为的规章制度,那么将对主观裁量的公正性,准确性提供极大帮助。在认定“严重”程度时,可以对满足上述条件的规章制度中的规定参照适用。

适用《劳动合同法》第三十九条第二款之规定,行使单方解除权的前提必须是用人单位已经制定了经法定程序的规章制度,且已向劳动者公示。如用人单位并无规章制度,或规章制度条款并不完善,出现了劳动者实施了规章制度规定之外的行为。该行为也的确影响到了用人单位的正常管理,如放任发生会产生类似严重违反用人单位规章制度的后果。对于实施上述行为的劳动者应当受到遏制,虽《劳动合同法》针对上述情况并无相关规定,但《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。《劳动法》增加了严重违反劳动纪律也可解除劳动合同的规定。“劳动纪律”与“用人单位的规章制度”虽均属于指向对象,但“劳动纪律”最大的优势在于,其并不以用人单位的规定作为适用的前提条件,且“劳动纪律”的含义和范畴,更多属于主观定性的领域,判定情况属于“劳动纪律”,要结合企业类型、业务领域、岗位性质、工作内容以及工作惯例、习惯等进行认定。

虽然可依据《劳动法》第二十五条的规定,以严重违反劳动纪律的理由行使单方解除权,且无需赔偿,但适用该条解除合同更应当从严把控,毕竟是否属于“劳动纪律”以及是否达到“严重违反”的程度在认定时均会涉及主观裁量,裁量一旦出现偏差便会出现侵犯劳动者合法权益的情况,而又与立法目的相违背,这应当也是《劳动合同法》制定时未将其纳入条文之内的考虑因素。因此,在适用该条款时,应当在前文阐述的对于“严重违反用人单位的规章制度”认定“严重”程度需考虑的因素基础上,更加严格的适用,且应当是用人单位针对劳动者的上述行为已不能通过其他途径维护权益时才可适用。

第五个问题,在适用《劳动合同法》第三十九条第二款的法律时,给用人单位及劳动者的几点建议:

首先,根据自身行业的特点通过合法程序制定并完善内部规章制度。因上文已阐明制定规整制度是法律要求用人单位应尽的一项职责,且违反规章制度的前提是有真实存在的规章制度,因此一部完善的规章制度对于企业来讲必不可少。如果出现某些员工“失控”的情况,企业又无可依据的规章制度对其进行制裁,那对于经营者来说显然是一件令其追悔莫及的事。

其次,制定的规章制度必须符合法律规定的形式要件,必须经法定程序。制定或者修改时要体现与工会或者全体职工沟通协商的过程,且要向劳动者公示。如无上述证据证明证明制定、修改时履行了相应程序,该规章制度将不能适用。

再次,规章制度应结合企业特点,充分考虑经营管理中的问题对企业“量身定作”,使规章制度适应企业的经营管理,且规章制度的内容要秉承公平公正,不能过分苛责,侵犯劳动者合法权益。否则可能因“违背公序良俗”而被认定无效。

最后,企业在做出解除劳动合同的决定前应当按照《劳动合同法》第第四十三条“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”的规定,在解除决定做出前将解除理由通知工会,并听取工会意见。如用人单位未履行上述程序,其解除行为将被确认为违法。

首先,劳动者必须认真、详细了解用人单位制定的规章制度的内容,不能只清楚劳动合同而忽视规章制度。了解规章制度的内容有助于劳动者对于某些行为产生的后果进行预判,从而知晓什么该做,什么不该做。有些单位往往仅要求劳动者入职时在规章制度上签字,而不给劳动者认真阅读的机会,劳动者对于实际自己签字的内容并不知晓,而司法审判中,裁判者仅依据其签字行为便可认定该规章制度对其适用,进而做出不利于劳动者的裁判结果。

其次,如遇到相关司法案件,注重从形式、实质两方面出发进行抗辩。因法律对于企业在行使该权利方面有许多形式程序方面的要求,如规章制度需经民主程序制定、向劳动者公布否则规章制度不能适用。实质方面,就要从本文阐述的“严重”程度评判尺度方面结合自身的行为是否达到该程度进行辩论,明白用人单位规章制度中的规定并非法院直接认定的依据这一道理。

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